[ 張妮 ]——(2011-12-29) / 已閱16038次
張妮 中國計量學院法學院 , 王全興. 上海財經(jīng)大學 教授
關鍵詞: 離職競業(yè)限制/離職競業(yè)限制協(xié)議效力/經(jīng)濟補償/商業(yè)秘密保護/反不正當競爭法
內(nèi)容提要: 競業(yè)限制關系中蘊含著由多元利益所構成的復雜利益結構，對競業(yè)限制協(xié)議的效力，應當在利益衡量中謹慎地認定。其中的關鍵點是將經(jīng)濟補償?shù)募s定和支付作為離職競業(yè)限制協(xié)議的有效要件和生效要件之一，并將無經(jīng)濟補償?shù)碾x職競業(yè)限制協(xié)議認定為無效。競業(yè)限制本質上是對競爭關系的調(diào)整，《反不正當競爭法》對侵害商業(yè)秘密行為的規(guī)制，其效果優(yōu)于《勞動法》所確立的競業(yè)限制制度。實踐中，應進一步強化反不正當競爭法的商業(yè)秘密保護功能。
一、競業(yè)限制協(xié)議效力認定的原則——利益衡量
（一）競業(yè)限制的本質為競爭關系的調(diào)整
對于勞動者離職競業(yè)限制的研究，學者們通常將其框定在勞動者與用人單位之間，絕大多數(shù)研究都集中在對勞動者與用人單位之間權益的變動和協(xié)調(diào)。事實上，競業(yè)限制關系并非是單一的二元主體間的合同關系，而是一種二重法律關系：一是勞動者與用人單位的合同關系；二是建立在競業(yè)限制基礎上的原用人單位與新用人單位之間的競爭關系。在這二重法律關系中，后一重關系制約著前一重關系，若無新用人單位和原用人單位之間形成競爭關系的可能性，勞動者與原用人單位的競業(yè)限制協(xié)議則毫無必要。因此，從法律屬性上看，競業(yè)限制關系本質上體現(xiàn)為對競爭關系的調(diào)整。
由于我國是在《勞動合同法》中規(guī)定競業(yè)限制的相關內(nèi)容，就在一定程度上造成了競業(yè)限制是僅關乎勞動者與用人單位之間關系的假象，進而造成理論和司法界往往僅從勞動關系出發(fā)，將二重法律關系簡化為一重法律關系，將勞動者、原用人單位和新用人單位三者的關系簡化為競業(yè)限制協(xié)議形式上的勞動者和原用人單位的關系。這種思路忽略了競業(yè)限制協(xié)議產(chǎn)生的根本原因是保護競爭利益，沒有關注到競業(yè)限制不僅涉及到用人單位經(jīng)營權和勞動權的內(nèi)部沖突，也涉及到由勞動關系而發(fā)生的經(jīng)營權和競爭權的外部沖突。競業(yè)限制關系中其實蘊含著多元利益所構成的復雜利益結構和利益沖突。
（二）競業(yè)限制的多元利益結構
1．勞動者——原用人單位利益結構
第一，競業(yè)限制以維護原用人單位的競爭優(yōu)勢為出發(fā)點。競業(yè)限制協(xié)議產(chǎn)生的前提是：原用人單位存在著基于商業(yè)秘密等秘密信息的價值而形成的合法利益，且勞動者曾經(jīng)接觸過用人單位的秘密信息，此類信息可以被合理地認為有益于用人單位現(xiàn)在或潛在的競爭者。
第二，競業(yè)限制協(xié)議限制了勞動者的自由擇業(yè)權。企業(yè)秘密信息與勞動者技能、經(jīng)驗不可分，競業(yè)限制義務在圈定勞動者不得擇業(yè)范圍的同時，無法將基于秘密信息形成的人力資源與勞動者自身的技能、經(jīng)驗截然分開，勞動者在實際履行競業(yè)限制義務時造成了自身利益的減損。
第三，競業(yè)限制協(xié)議下雙方交換的利益并不具有同質性。原用人單位出于保護競爭利益的需要對勞動者的擇業(yè)權進行限制，付出的代價是經(jīng)濟利益；而勞動者履行競業(yè)限制義務損害的是其勞動權。從兩種利益的位階上看，勞動權益高于經(jīng)濟利益。
2．勞動者——新用人單位利益模式
第一，勞動者違反競業(yè)限制義務的發(fā)生，通常以新用人單位的利益需求為主導原因�，F(xiàn)實中，新用人單位通過高薪等方式誘使勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議義務等現(xiàn)象屢見不鮮。
第二，勞動者與新用人單位以勞動關系為基礎。勞動者仍以出讓自身勞動力為對價換取勞動力再生產(chǎn)的費用，將自身勞動力納入用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營管理，用人單位使用勞動力并支付報酬。
第三，從雙方勞動關系運行的結果來看，違法利益分配具有不平衡性：勞動者從新用人單位處獲得了工資，但由于違反了競業(yè)限制約定，其應承擔違約金甚至賠償金的法律責任。新用人單位不僅獲得了勞動力的支配權，也獲得了勞動力資源之上承載的商業(yè)秘密帶來的利益，其收益遠遠超過了一般勞動關系中的收益。
3．原用人單位——新用人單位利益結構
第一，從實際效果來看，勞動者競業(yè)限制義務的違反，極大地改變了原用人單位與新用人單位之間的利益格局，新用人單位是最大的受益者。
第二，新用人單位只要證明自己并非出于主觀惡意而侵占、使用原用人單位之秘密信息，無須承擔任何法律責任。商業(yè)秘密權等秘密信息權從本質上說是用人單位基于自身的創(chuàng)造性活動而對其產(chǎn)生的智力成果的所有權，但這種所有權并沒能獲得針對所有第三人的普適的對抗性，也即無法阻卻其他經(jīng)營者通過自行開發(fā)、反向工程等獲得類似的秘密信息，而只能主要依靠與勞動者約定競業(yè)限制等保密措施而展開。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，商業(yè)秘密禁止的效力僅及于違法侵占，不及于他人合法取得。這種合法取得既包括他人自行開發(fā)、反向工程獲得、公開展出觀察或公開出版物中獲得等，也包括他人從合同違約者處善意獲得。[1]
（三）基于多元利益結構中利益衡量的效力認定
競業(yè)限制制度本身蘊含著太多的沖突和矛盾：既有對維護市場秩序的追求，又有著保護勞動者勞動權的樸素情懷，因此各國對于競業(yè)限制合法性和有效性的認定差異極大。關于經(jīng)濟補償對競業(yè)限制協(xié)議的效力影響各國也有著不同的規(guī)定：法國規(guī)定從2002年起所有競業(yè)限制協(xié)議必須對勞動者提供經(jīng)濟補償，沒有經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制無效。英國法院認為，根據(jù)英國合同法的一般規(guī)則，對價是合同條款具有法律約束力所必需的。[2]美國的部分州和瑞士的有關法律中則沒有相關的強制性規(guī)定。[3]
競業(yè)限制以雙方自由協(xié)商的方式開始，其中多元利益沖突的張力又不斷沖擊著競業(yè)限制制度的運行。要達到該種平衡，必須通過恰當?shù)剡\用利益衡量方法進行選擇。如前所述，競業(yè)限制制度中，涉及到勞動者、原用人單位、新用人單位三元主體，涉及到勞動權益、競爭優(yōu)勢、經(jīng)濟利益等多元利益，其中利益主體力量對比不平衡，各種利益內(nèi)容不同質，各種利益位階有高低。筆者認為，經(jīng)過利益衡量，應當否定無經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制協(xié)議對勞動者的效力。理由有以下幾個方面：
1．競業(yè)限制協(xié)議非一般民事合同，應通過國家強制干預來調(diào)協(xié)雙方力量的不平等。競業(yè)協(xié)議雖然表現(xiàn)為基于雙方意思一致而達成的協(xié)議，但由于勞資利益結構的特殊性實際上使契約自由原則難以真正實現(xiàn)，故對于競業(yè)限制協(xié)議應壓縮其自由協(xié)商的空間。
2．為防止勞動者履行競業(yè)限制約定而影響生活質量，經(jīng)濟補償是競業(yè)限制的有效要件之一。勞動者的保密義務，是勞動合同關系中的一種應有義務，在勞動關系存續(xù)期間約束勞動者，而在勞動關系終止之后，理論上仍有一定的倫理上或者基于誠實信用原則上的附隨義務屬性而繼續(xù)對勞動者有約束力，但并不具有強制力。由于勞動者離職后自愿履行競業(yè)限制協(xié)議，勢必在利益方面受損，其應當享有合理的對價補償。
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