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浙江省麗水市中級人民法院


刑 事 判 決 書


（2012）浙麗刑終字第163號





原公訴機關浙江省麗水市蓮都區(qū)人民檢察院。


上訴人（原審被告人）廖某某。因本案于2012年7月25日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕�，F(xiàn)羈押在麗水市看守所。


辯護人王某某。


麗水市蓮都區(qū)人民法院審理麗水市蓮都區(qū)人民檢察院指控原審被告人廖某某犯銷售假藥罪一案，于2012年9月28日作出（2012）麗蓮刑初字第554號刑事判決。原審被告人廖某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。麗水市人民檢察院指派檢察員林某出庭履行職務。上訴人廖某某及其辯護人到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結。


原判認定：2011年下半年以來，被告人廖某某為了謀取非法利益，從胡某、馬某、何某等人處購買“夜狼神”、“美國戰(zhàn)神”等性保健藥品，并向高某某、徐淑女、劉某某、章某某、吳甲、潘某某、吳乙（均另案處理）等人經營的性保健品店批發(fā)銷售上述藥品。公某某關在儲存藥品的倉庫內依法查獲扣押了“夜狼神”、“美國戰(zhàn)神”、“久戰(zhàn)金剛”、“動力偉哥”等性保健藥品。經麗水市藥品檢驗所檢驗，扣押的“夜狼神”、“美國戰(zhàn)神”、“久戰(zhàn)金剛”等33種產品含有西地那非、他達那非成分。經麗水市食品藥品監(jiān)督管理局鑒定，上述性保健藥品為假藥。


原判認定上述事實的證據有：被告人廖某某的供述；證人高某某、徐淑女、劉某某等人的證言；現(xiàn)場指認筆錄及照片、辨認筆錄、現(xiàn)場筆錄、搜查筆錄；扣押物品文件清單；關于產品性質的認定意見及檢驗結果函等。另有戶籍證明，證實被告人廖某某的身份情況。


原判根據上述事實及相關法律，判決如下：一、被告人廖某某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣6000元；二、被告人廖某某的違法所得，予以追繳，上交國庫；已被扣押的假藥，予以沒收。


上訴人廖某某的上訴理由為：原判量刑過重，請求對其從輕處罰并適用緩刑。


辯護人的辯護意見為：1.原判認定事實不清，公某某關扣押送檢藥品與藥監(jiān)部門鑒定藥品中有“美國戰(zhàn)神”、“增粗延時100”、“美國九鞭王”、“動力偉哥”、“久戰(zhàn)金剛”、“第六代一粒神”、“硬到底”、“VIG0UR”、“鹿茸腎寶”（盒裝）、“鎖精延時”、“男根寶”等11種不一致，應予剔除；2.原判認定的關于產品性質的認定意見及說明，無證據效力，不能作為證據；3.原判量刑過重，請求對上訴人廖某某從輕處罰并適用緩刑。


經審理，二審查明原判認定上訴人廖某某銷售的33種假藥中，“男根寶”系公某某關未扣押、“鹿茸腎寶”（盒裝）系公某某關扣押與藥監(jiān)部門檢測的生產廠家不一致，該2種假藥應予以剔除，上訴人廖某某銷售假藥的種類應認定為31種，其他事實與原判認定一致。原判中列明的經庭審舉證、質證認定本案事實的證據，內容客觀、形式合法，且與本案具有關聯(lián)性，二審仍作為定案依據予以確認。二審期間，麗水市人民檢察院提供了麗水市食品藥品檢驗所出具的說明二份，擬證實公某某關扣押送檢藥品與藥監(jiān)部門鑒定藥品中的“美國戰(zhàn)神”、“增粗延時100”、“美國九鞭王”、“動力偉哥”、“久戰(zhàn)金剛”、“第六代一粒神”、“硬到底”、“VIG0UR”、“鎖精延時”等9種樣品為同一樣品。經質證，上訴人廖某某對該說明無異議，其辯護人認為該說明不具有證據效力。本院認為，該說明具有客觀性、合法性及關聯(lián)性，可以作為定案依據予以確認。上訴人廖某某及其辯護人均未提供新的證據。


關于辯護意見，經查，1.上訴人廖某某銷售“美國戰(zhàn)神”、“增粗延時100”、“美國九鞭王”、“動力偉哥”、“久戰(zhàn)金剛”、“第六代一粒神”、“硬到底”、“VIG0UR”等假藥的事實有上訴人廖某某的供述、公某某關扣押清單、關于產品性質的認定意見及檢驗結果函及說明等證據證實。辯護人對此提出的異議不能成立。原判認定上訴人廖某某銷售“鹿茸腎寶”（盒裝）、“男根寶”的證據不足，辯護人提出該2種假藥應予剔除的意見予以采納；2.關于產品性質的認定意見及說明均系有資質的鑒定部門，依照法定程序作出，內容客觀、形式合法，可以作為認定本案事實的依據予以認定，辯護人對此提出的異議不成立。


本院認為，上訴人廖某某為了謀取非法利益，銷售假藥，其行為已構成銷售假藥罪。上訴人廖某某歸案后如實供述自己的犯罪事實，當庭自愿認罪，可以從輕處罰。原判定罪及適用法律正確，審判程序合法，但認定上訴人廖某某銷售假藥的種類有誤，應予糾正。上訴人廖某某及其辯護人提出原判量刑過重，請求從輕處罰的理由，予以采納，但提出適用緩刑的理由不足，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項、《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第四十七條、第六十四條、第六十七條第三款之規(guī)定，判決如下：


一、維持麗水市蓮都區(qū)人民法院（2012）麗蓮刑初字第554號刑事判決第一項對被告人廖某某的定罪部分和第二項；


二、撤銷麗水市蓮都區(qū)人民法院（2012）麗蓮刑初字第554號刑事判決第一項對被告人廖某某的量刑部分；


三、被告人廖某某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣6000元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年7月25日起至2013年7月24日止）。


本判決為終審判決。










審 判 長 李秀勤


審 判 員 孔小玉


代理審判員 傅 皖




二○一二年十一月二十七日


本件與原本核對無異

代 書記員 鄭 俏