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浙江省麗水市中級人民法院


民 事 判 決 書




（2012）浙麗商終字第186號




上訴人（原審被告）：喬某。


上訴人（原審被告）：傅某某。


上訴人（原審被告）：蘭某某。


上訴人（原審被告）：田某。


上訴人（原審被告）李某某。


上述上訴人的共同委托代理人：林某某。


被上訴人（原審原告）：陳聯(lián)明某某。


訴訟代表人：陳甲。


訴訟代表人：黃某某。


訴訟代表人：沈某某。


訴訟代表人：吳某某。


被上訴人的共同委托代理人：孫某某。


被上訴人（原審第三人）：浙江××晟食品有限公司。住所地：麗水市××里（原冷凍廠內(nèi)）。


法定代表人：喬某。


上訴人喬某、傅某某、蘭某某、田某、李某某為與被上訴人陳聯(lián)明某某、浙江××晟食品有限公司（以下簡稱潤晟××）企業(yè)承包某某合同糾紛一案，不服麗水市蓮都區(qū)人民法院（2009）麗蓮商初字第1435號民事判決，向本院提出上訴，本院于2012年6月11日受理后，依法組成由審判員湯麗軍擔(dān)任審判長、代理審判員丁悅琛、孫雅和參加評議的合議庭，于2012年6月27日公開開庭進行了審理。上訴人喬某、蘭某某、田某、李某某及其委托代理人林某某、被上訴人陳聯(lián)明某某及其委托代理人孫某某、被上訴人潤晟××的法定代表人喬某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。


原審認定，原麗水冷凍廠系國有企業(yè)，成立于1981年，被告喬某擔(dān)任該企業(yè)的法定代表人。1993年7月，原麗水冷凍廠與杭州冷氣制品廠、浙江省糧油食品進出口公某、香港五豐行四家合資成立了麗水五豐冷食有限公某，企業(yè)性質(zhì)為中外合資企業(yè)。原麗水冷凍廠的大部資產(chǎn)以折價3240000元入資于麗水五豐冷食有限公某，占該公某45％的股份，被告喬某擔(dān)任該公某的總經(jīng)理，原告、被告等人均為麗水五豐冷食有限公某工作。2001年，原麗水冷凍廠進行國有企業(yè)改制，該企業(yè)為改制對其未入資麗水五豐冷食有限公某的剩余資產(chǎn)，以及在麗水五豐冷食有限公某的投資凈資產(chǎn)（股份價值）進行了評估，結(jié)果為：原麗水冷凍廠的凈資產(chǎn)為184700元，投資麗水五豐冷食有限公某的凈資產(chǎn)為1335900元。經(jīng)國資部門認可，原麗水冷凍廠改制并于2002年2月2日成甲晟公某即第三人，原告和五被告均成為第三人的股東，被告喬某擔(dān)任第三人的法定代表人。第三人潤晟××因自身無生產(chǎn)設(shè)備，無法生產(chǎn)、經(jīng)營，實質(zhì)是股東權(quán)利的載體，股東通過第三人獲取并實現(xiàn)原麗水冷凍廠對外投資的利益。


2005年1月25日，第三人潤晟××股東會作甲方、公某執(zhí)行董事等承包組（五被告）為乙方擬訂了《潤晟××承包某某責(zé)任甲同》。合同約定：1、甲方系有限責(zé)任某司，企業(yè)承包后，原企業(yè)性質(zhì)不變。乙方實行自主經(jīng)營、自負盈虧，并承擔(dān)原企業(yè)離退休人員的有關(guān)工作及日常費用；2、承包范圍為甲方的所有財產(chǎn)、設(shè)施（見財產(chǎn)、設(shè)施清單）；3、承包某某期限暫定3年，即從2005年1月1日起至2007年12月31日止；4、承包任務(wù)為115萬元／年，其中：（1）年固定資產(chǎn)折舊84萬元人民幣；（2）年利潤31萬元人民幣；（3）承包任務(wù)款項按股東會分配方案執(zhí)行。如乙方未按要求執(zhí)行，超過10天內(nèi)，每天按月支付額的1%支付滯納金；超過10天，則每超10天加付1%的滯納金；5、庫存商品處置：（1）甲方原有庫存商品按帳面值折讓價處置給乙方，其中：①冷飲按90%結(jié)算帳面值755978.770元，結(jié)算價680380.83元；②速凍面米按70%結(jié)算，帳面值891237.15元，結(jié)算價623866元；③包裝材料按90%結(jié)算，帳面值773648.35元，結(jié)算價696283.51元；④原材料、五金材料按100%結(jié)算，帳面值1066488.46元，結(jié)算價1066488.64元。（2）承包期滿后庫存商品約定，保質(zhì)期內(nèi)商品帳面值在240萬元以內(nèi)，乙方按同等扣率折讓給甲方，超出部分由乙方自行處置；6、公某原債權(quán)債務(wù)由乙方甲履行，交結(jié)時甲方總負債15137688.24元，流動資產(chǎn)4435576.67元（見流動資產(chǎn)清單庫存貨扣除低值易耗品后的折讓金額）。如有新增負債需經(jīng)股東會同意，否則由乙方自理。如總負債減少額大于流動資產(chǎn)減少額，大于部分由甲方支付給乙方，承包期間支付的費用當(dāng)中，明確屬承包前的費用，應(yīng)由甲方支付給乙方。明確屬承包前的收益，歸甲方所有。乙方在經(jīng)營期間，不得以公某資產(chǎn)為外單位擔(dān)保，不得擅自處置固定資產(chǎn)后歸己所有；7、承包期間，資產(chǎn)投入需經(jīng)股東會同意，否則由乙方自理。承包期滿后，固定資產(chǎn)人為損壞應(yīng)照價賠償給甲方；8、乙方交風(fēng)險抵押金50萬元人民幣，入公某經(jīng)營流動資金。抵押金單據(jù)封存公某銀行經(jīng)管箱，承包清算后方可啟封。9、需要變更或解除合同，應(yīng)提前30日提出，協(xié)商解決；10、違約責(zé)任：（1）甲、乙雙方乙面、實際履行合同，不履行合同或不完全履行合同的應(yīng)某擔(dān)違約責(zé)任，按照《中華某某共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定處理。（2）乙方違反合同約定，風(fēng)險抵押金沒收。（3）甲方違反合同約定（拆遷除外），應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，支付當(dāng)年承包任務(wù)額20%的違約金，給乙方造成經(jīng)濟損失的，甲方應(yīng)賠償乙方的經(jīng)濟損失；11、五被告共計向第三人潤晟××交納500000元的風(fēng)險金等等。


2005年1月起，被告進行承包某某，并自2005年1月起至2007年8月按合同約定履行了義務(wù)。2006年度、2007年度未簽訂書面合同。在2005年11月30日的股東大會紀(jì)要上載明，合同待伊某代加工業(yè)務(wù)明確后再實施。2006年11月15日的股東大會，通過決議：1、承包合同定為兩年（2007年-2008年），承包人與承包金額不變（115萬元／年）；2、府前店面適時出售，技改投資項目金額1000000元（按實際列支），多余金額按比例分配，技改投資項目費用單獨建賬，專款專用，接受監(jiān)事會監(jiān)督，項目費用公開。2007年4月，被告喬某向第三人潤晟××的股東提出辭去公某執(zhí)行董事、法定代表人、總經(jīng)理的辭職報告。在2007年9月1日的股東代表會上，五被告向各股東提出終止原承包某某合同，并要求成乙賬小組核查賬目。第三人潤晟××股東會對此未形成決議。此后，第三人潤晟××一直處于停產(chǎn)狀態(tài)，公某多次召開股東會議、全體職工會議，討論公某整體轉(zhuǎn)讓、搬遷重組事宜。最終，第三人潤晟××的股東大會于2008年3月30日通過公某搬遷重組方案，并成乙算處置工作小組。2008年7月24日，第三人潤晟××與麗水市土地儲備中心簽訂《麗水市國有土地使用權(quán)收回合同》，第三人潤晟××的土地及建筑物以2962.4094萬元被政府收回。之后，第三人潤晟××的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)以3000000元拍賣處置，府前店面、白云小區(qū)房產(chǎn)分別以2050000元、180000元轉(zhuǎn)讓。上述所得款項，除歸還公某債務(wù)外，其余大部均按股份比例分至各股東，第三人潤晟××實際已進入公某清算、解散狀態(tài)。


另查明，第三人潤晟××因自身并無生產(chǎn)設(shè)備，實際是以原五豐某司的資產(chǎn)進行經(jīng)營，財務(wù)也一直沿用麗水五豐冷食有限公某的賬目，對第三人潤晟××的實際生產(chǎn)、經(jīng)營行為進行財務(wù)管理。至2004年末，麗水五豐冷食有限公某的資產(chǎn)負債表反映，所有者權(quán)某為4499845.49元，資產(chǎn)合計1805864.36元，存貨為5460186.23元，應(yīng)收賬款為4793067元，固定資產(chǎn)為17301365.24元，負債合計14206018.87元。2005年左右，其他股東與第三人潤晟××最終商定其他股東零資產(chǎn)撤出麗水五豐冷食有限公某，使第三人潤晟××在法律上擁有麗水五豐冷食有限公某資產(chǎn)合法化。第三人潤晟××承受了麗水五豐冷食有限公某所有的債權(quán)債務(wù)。故2005年初，第三人潤晟××根據(jù)其自己的2004年年末資產(chǎn)負債表和麗水五豐冷食有限公某的2004年年末資產(chǎn)負債表，進行會計賬目合并，合并調(diào)整后的2004年年末資產(chǎn)負債表為：所有者權(quán)某為8065189.30元，資產(chǎn)合計22817112.58元，存貨為5460186.23元，應(yīng)收賬款為4781383.09元，固定資產(chǎn)為11223562.19元，負債合計14751923.28元。2010年，麗水五豐冷食有限公某辦理了工商注銷手續(xù)。


審理過程某，麗水佳信會計師事務(wù)所有限公某根據(jù)法院委托作出的麗佳會審（2011）3號審計報告，以公某2005年初合并報表（系麗水市五豐冷食有限公某和浙江××晟食品有限公司合并后的資產(chǎn)負債表）反映的資產(chǎn)、負債情況作為承包期初數(shù)，與實際承包結(jié)束的2007年8月31日賬面反映的資產(chǎn)、負債情況作為期末數(shù)得出被告承包某某期間，未分配利潤為-4791145.81元，并注明九點關(guān)注事項。


原告據(jù)此請求依法判令：1、五被告共同支付給第三人潤晟××承包款383333元及滯納金（滯納金從2007年9月1日起每月按30%計算至款付清之日止）；2、五被告共同賠償?shù)谌�人因其承包某某期間造成的資產(chǎn)減少、負債增加的經(jīng)濟損失6906435.17元并賠償利息損失（利息從2007年9月1日起按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期貸款利率計算至款付清之日止）；3、五被告共同支付給第三人風(fēng)險抵押金500000元并賠償利息損失（利息從2007年9月1日起按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期貸款利率計算至款付清時止）。


原審中被告喬某、傅某某、蘭某某、田某、李某某答辯稱：一、本案承包合同屬于某某合同，五被告解除承包合同的行為不屬違約，不存在拖欠承包款的事實。1、本案所涉的承包合同違反了國某某制性法律規(guī)定，屬于某某合同。該合同第四條約定了年固定資產(chǎn)折舊款840000元作為承包款的一個組成部分，按股份比例分配給公某股東，顯然該約定違背了公某法第167條、公某章程第41、42、43條以及會計法的相某某定，依據(jù)合同法第52條第5款的規(guī)定，顯屬無效合同；2、本案所謂的承包合同從2006年起就沒有繼續(xù)簽訂。原告方主張由股東會決議決定五被告按2005年的承包合同繼續(xù)履行合同義務(wù)屬于一種強迫交易行為，顯然也是無效的。且被告方丙向股東會申明解除合同，其后公某也停止生產(chǎn)進入公某整體處置階段，此前兩年半承包款已如數(shù)繳納，不存在拖欠，也不構(gòu)成違約。二、雙方丁認的合同確認數(shù)是本案衡甲包期間盈虧的基準(zhǔn)數(shù)。審計報告雖然羅列了雙方合同確認年初數(shù)、賬面合并年初數(shù)及期末數(shù)三項。但是，其中的賬面合并數(shù)是包含五豐某司戊在虧損的一個數(shù)額，并不能作為衡量本案盈虧的標(biāo)準(zhǔn)。雙方合同確認年初數(shù)雖然總金額低于賬面數(shù)，但這正是原被告雙方當(dāng)時充分考慮到潛虧因素及承包風(fēng)險的前提下所確定形成的，是雙方真實意思的表示，該約定并未違背國家法律強制性規(guī)定，依照民事合同“約定大于法定”原則，顯然應(yīng)當(dāng)以雙方丁認的合同年初數(shù)是本案衡甲包期間盈虧的基準(zhǔn)數(shù)。況且，原告起訴時，實際也是按合同確認數(shù)作為請求依據(jù)的。三、被告的承包行為沒有給第三人公某造成虧損。1、按合同確認數(shù)與期末賬面數(shù)進行對比，被告沒有造成虧損。雖然審計報告“124”所有者權(quán)某項反映出期末數(shù)比合同確認年初數(shù)要減少了140297.8元，表面看似乎是虧損了，但結(jié)合審計報告第4頁“其他需要關(guān)注事項”第9條的說明看，可以明顯的反映出，對于固定資產(chǎn)冷庫2000000元的反映只有783779.38元，而且1000000元花色線的技改投入也沒有反映。而在最終第三人公司乙資產(chǎn)處理過程某，該兩項經(jīng)資產(chǎn)清算評估的價值有2836038元（見麗新價評報字（2008）2號評估報告書），減去賬面反映的783779.38元，顯然是要遠遠超過140297.8元的所有者權(quán)某減少額。另承包期內(nèi)新增的部分設(shè)備因未上賬故審計報告也沒有體現(xiàn)，該部分設(shè)備在后期資產(chǎn)處置過程某評估價為632000元，現(xiàn)也已經(jīng)被股東分配。其次，2007年8月份的伊利加工費470000元也沒有體現(xiàn)，該款在承包結(jié)束后被公某收取并進行了分配；2、按賬面合并數(shù)和期末賬面數(shù)對比，資產(chǎn)負債表123項未分配利潤-4791145.81元也不是被告承包期間造成的實際虧損。承包初期雙方丁認的合同數(shù)以及賬面合并數(shù)都沒有包含五豐某司戊在虧損的3914300元。而期末賬面數(shù)則是因為在經(jīng)營期間，五豐某司己制合并，導(dǎo)致所有的虧損都由潤晟××承擔(dān)，所以才會出現(xiàn)未分配利潤負4791145.81元，該數(shù)字是包含3914300元在內(nèi)的。首先可以肯定的是3914300元并不是被告經(jīng)營的虧損，應(yīng)該說兩者相減剩余的876845.91元才是被告賬面的虧損數(shù)。但該虧損實際也是不能成立的，因為審計報告中提到的未上賬部分的資產(chǎn)如我們上面所陳述的，也達到了2684258.62元，遠遠超出賬面剩余的虧損876845.91元。可見，無論以合同確認數(shù)還是賬面合并數(shù)作為衡乙準(zhǔn)，被告的行為都沒有給公某造成虧損。四、2005年1月1日，被告已支付了風(fēng)險抵押金，該款至今仍扣留在第三人潤晟××。根據(jù)2007年9月12日股東會決議草案第2條約定，第三人應(yīng)從2008年1月1日起支付月息1.5%給五被告至風(fēng)險金還清之日止。因此，原告訴請五被告共同支付給第三人風(fēng)險抵押金500000元并賠償利息損失的訴請不能成立。綜上，被告認為原告的訴請缺乏事實依據(jù)，請求依法駁回原告的訴訟請求。


原審認定上述事實的證據(jù)有：身份證、股權(quán)證、營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、法定代表人身份證明、股東會決議、承包某某合同、審計報告及庭審中當(dāng)事人陳述。


原判認為，原、被告均系第三人浙江××晟食品有限公司股東，雙方達成的承包某某合同，是當(dāng)事人真實意思表示，并經(jīng)股東大會決議通過，并不違反國家的法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，雙方均應(yīng)依合同的約定履行各自的義務(wù)。原告是第三人潤晟××的部分股東，因被告未全面履行承包某某合同損害第三人潤晟××利益，而被告作為公某的法人代表及高級管理人員，導(dǎo)致第三人不能履行權(quán)利，為維護公司丙，原告以自己名義提起訴訟符合法律規(guī)定。根據(jù)雙方所簽訂的承包某某合同內(nèi)容，即雙方對庫存、總負債及流動資產(chǎn)在承包期間產(chǎn)生的變動（固定資產(chǎn)承包方不得擅自處置），合同雙方應(yīng)某擔(dān)相應(yīng)后果的約定，可以得出考量被告承包的標(biāo)準(zhǔn)，以不增加公某虧損為承包原則。因合同所載財務(wù)數(shù)據(jù)（承包期初數(shù)）的形成，原、被告雙方意見不一。而在承包過程某，被告方并未以該承包期初數(shù)進行延續(xù)做帳，建立獨立完善、全面的財務(wù)賬目，而是在2005年初即將第三人及麗水五豐冷食有限公某的財務(wù)賬目合并，導(dǎo)致按該期初數(shù)無法衡量被告承包某某期間公某的盈虧狀況。對此后果，被告作為承包人應(yīng)某擔(dān)舉證不能的不利后果。據(jù)法院委托麗水佳信會計師事務(wù)所有限公某作出的麗佳會審（2011）3號審計報告，以公某2005年初合并報表（系麗水市五豐冷食有限公某和浙江××晟食品有限公司合并后的資產(chǎn)負債表）反映的資產(chǎn)、負債情況作為承包期初數(shù)，與實際承包結(jié)束的2007年8月31日賬面反映的資產(chǎn)、負債情況作為期末數(shù)得出，被告承包期間的公某盈虧的審計結(jié)果符合原、被告雙方承包某某合同所確定的被告在承包某某期間不增加企業(yè)虧損的承包原則，也符合原麗水市五豐冷食有限公某及第三人合一經(jīng)營的實際狀況，可以認定被告在其承包某某期間增加公某虧損4791145.81元。按照合同約定，被告就該虧損應(yīng)對第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。


就審計報告所作的關(guān)注事項及雙方對財務(wù)調(diào)整的異議，關(guān)于府前店面的問題，已作為資產(chǎn)在三張資產(chǎn)負債表中如實反映，且為此向股東的集資均如實反映于流動資產(chǎn)、流動負債中，對承包某某期間被告是否因此虧損、獲益均無影響。如被告為此在經(jīng)營期間用其他的收入去支付與該店面有關(guān)的款項，應(yīng)舉證證明；在建工程的支出已在資產(chǎn)負債表中作企業(yè)的固定資產(chǎn)入賬，已抵企業(yè)的負債，故對雙方均無影響。


五被告在經(jīng)營期間增加虧損額4791145.81元中，因第三人潤晟××已入賬不屬經(jīng)營期間的費用114973.29元，該款應(yīng)抵扣被告的虧損額；被告在經(jīng)營期間為合肥伊某乳業(yè)有限責(zé)任某司加工，貨款收入未計（電匯憑證）473263.05元，應(yīng)抵扣被告的虧損額；被告在經(jīng)營期間，經(jīng)股東會討論通過新增一條花色雪糕生產(chǎn)線，投資1053988元但未入賬，也應(yīng)抵扣被告的虧損；期后入賬屬期間的費用279881.07元，應(yīng)作為增加的虧損額。因此，被告在經(jīng)營期間造成第三人潤晟××虧損3428802.54元。該虧損五被告應(yīng)當(dāng)賠付給第三人潤晟××。根據(jù)合同約定，雙方承包某某合同應(yīng)按年度簽訂，而2006年、2007年度雙方并未簽訂書面合同，只是按照原合同實際履行。被告在承包合同履行至2007年8月底，即向股東大會書面提出終止合同，第三人潤晟××及原告對此并未提出異議，視為默認該解除之請求，且雙方丙實際終止了合同的履行。原告因此訴請被告支付至2007年底的承包款383333元及滯納金的訴請依據(jù)不足，不予支持。被告已支付第三人潤晟××風(fēng)險抵押金500000元，原告相應(yīng)訴請與事實不符，亦不予支持，該抵押金應(yīng)予抵扣被告對第三人潤晟××的賠償額。經(jīng)審判委員會討論決定，根據(jù)《中華某某共和國合同法》第六條、第一百零七條、《中華某某共和國公某法》第一百五十條、第一百五十二條和《中華某某共和國民法通則》第四條、最高人民法院《關(guān)某某事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款之規(guī)定，判決：一、被告喬某、傅某某、蘭某某、田某、李某某賠償?shù)谌�人浙江××晟食品有限公�?428802.54元人民幣，扣除500000元的承包風(fēng)險抵押金，應(yīng)在本判決生效后一個月內(nèi)償付給第三人浙江××晟食品有限公司2928802.54元；二、駁回原告陳聯(lián)明某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華某某共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費57490元，鑒定費30000元，合計87490元，由被告喬某、傅某某、蘭某某、田某、李某某承擔(dān)72590元，原告陳甲等49人承擔(dān)14900元。


一審宣判后，喬某、傅某某、蘭某某、田某、李某某等五人不服上訴稱：1、本案為企業(yè)承包某某合同糾紛，審理范圍應(yīng)當(dāng)是雙方是否按合同約定履行了相應(yīng)的義務(wù)，即上訴人是否支付了承包款115萬元／年及是否存在流動資產(chǎn)增加減少數(shù)與總負債數(shù)間的差額進行判決，但原審卻采用審計報告中“未分配利潤負4791145.81元”作為判決依據(jù)，而未對損益情況進行審計，原審在上訴人提供了補充審計申請后，未予以接受和準(zhǔn)許，導(dǎo)致本案事實無法查清，剝奪了上訴人應(yīng)有的訴訟權(quán)利；2、上訴人承包初期雙方丁定的流動資產(chǎn)4435576.67元包括應(yīng)收款365000元，而期初合并數(shù)應(yīng)收款為4781383.09元，包括原五豐某司的潛虧及空賬，而2007年8月31日公某應(yīng)收款已被上訴人以銷售收入沖抵為零，實際收回應(yīng)收款僅288962.88元，該事實可以通過補充審計予以確定，且未將上訴人在承包期間新增的部分設(shè)備（價值694300元）予以扣減。原審以被上訴人潤晟××賬目合并，導(dǎo)致公某期初數(shù)不能衡甲包某某期間公某的盈虧狀況，而讓上訴人承擔(dān)舉證不能的不利后果，屬于認定事實不清，證據(jù)不足；3、原審若進行補充審計，應(yīng)當(dāng)可以查明應(yīng)收款欄目與期初數(shù)減少系上訴人用銷售收入沖抵原五豐某司的潛虧及空賬。如果是上訴人收回原五豐某司的潛虧及空賬占為己有的話，也是由潤晟××所擁有，潤晟××占有承包合同外的財產(chǎn)屬于涉嫌犯罪，也應(yīng)當(dāng)移送公安機關(guān)處理。請求二審查明事實，撤銷原審判決，改判駁回被上訴人的一審訴訟請求或發(fā)回重審。


被上訴人陳聯(lián)明某某答辯稱：1、2004年的資產(chǎn)負債表并不能真實反映潤晟××財務(wù)狀況，負債表是上訴人為了欺騙被上訴人而制作的虛假報表，上訴人在承包某某期間并沒有建立潤晟××獨立、完善、全面的財務(wù)賬目，而是一直將兩公乙并做賬，不能真實反映上訴人在承包某某期間潤晟××盈虧狀況，一審依據(jù)審計結(jié)論計算上訴人承包某某期間的盈虧程序合法。上訴人在一審申請補充審計，法院將補充材料移交審計部門后因上訴人提供證據(jù)不充分，導(dǎo)致無法補充審計，責(zé)任在于上訴人；2、建立公某賬目是上訴人的義務(wù)，上訴人應(yīng)當(dāng)在承包某某期間對會計工作和會計資料的真實性、完整性負責(zé)，上訴人以應(yīng)收款欄目與期初數(shù)減少系上訴人用銷售收入沖抵原五豐某司的潛虧及空賬，未舉證證明沖抵的事實，該主張沒有事實依據(jù)，也不存在上訴人在承包某某期間新增設(shè)備未扣減的情況；3、上訴人一審申請補充審計，但未提供充分證據(jù)，致使無法補充審計，應(yīng)某擔(dān)舉證不能的法律后果。根據(jù)現(xiàn)有的審計結(jié)論，上訴人在承包某某期間增加了潤晟××虧損4791145.81元，應(yīng)當(dāng)由上訴人彌補相應(yīng)的虧損，才符合承包某某合同的約定。綜上，請求二審駁回上訴，維持原判。


二審中上訴人提供如下證據(jù)：1、2005年至2007年8月的送貨單、月報表，待證：承包期間實際銷售金額及實際收回貨款金額；2、潤晟××與杭州銷售分公某、浙南銷售分公某的內(nèi)部經(jīng)營責(zé)任書，待證：存在銷售返利及費用處理的事實；3、杭州銷售分公某現(xiàn)金賬及陳乙等人的執(zhí)行案卷材料，待證：杭州銷售分公某經(jīng)營狀況及收回陳乙等人拖欠的貨款；4、證人朱某某、何某某的證言，待證：朱某某在杭州銷售分公某任乙及經(jīng)營銷售狀況，與潤晟××之間無欠款，何某某在2006至2007年任丙公司丁人員，曾經(jīng)把貨款用于沖抵以前的壞賬。陳甲等49名被上訴人質(zhì)證后認為，上訴人二審提供的證據(jù)不屬于新證據(jù)，對待證事實有異議，且也與本案沒有關(guān)聯(lián)性。而證人證言則不真實，朱某某連就職的工作單位都不清楚，何某某系上訴人喬某現(xiàn)單位的職員，與上訴人有利害關(guān)系，應(yīng)不予采信。


本院對上訴人提供的證據(jù)經(jīng)審查認為，上訴人在二審提供的書面證據(jù)，因該證據(jù)始終由上訴人保存并持有，依法應(yīng)當(dāng)在一審舉證期限內(nèi)提供，故上訴人二審提供的書面證據(jù)不能作為二審新證據(jù)，且證據(jù)內(nèi)容也不能證明上訴人所待證的事實，本院對此不予確認。而證人證言則不能客觀真實陳述相關(guān)事實，陳述的事實也不能證明上訴人所主張的待證事實，故證人證言，本院亦不予認定。


二審查明的事實與原審查明的事實一致。


二審中雙方當(dāng)事人的主要爭議焦點是：1、原審判決與原告訴請是否一致，審計程序是否有瑕疵；2、上訴人是否已按承包合同約定履行了相應(yīng)的義務(wù)、賠付的款項依據(jù)是否充分；3、上訴人承包某某期間造成的虧損應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)法律責(zé)任。


關(guān)于爭議焦點1，本院認為，原審中原告訴請的其中一項內(nèi)容，為上訴人在承包某某期間給潤晟××造成了資產(chǎn)減少與負債增加，故要求上訴人賠償該部分的經(jīng)濟損失。由于上訴人在承包某某結(jié)束時，公某資產(chǎn)負債表中產(chǎn)生了-4791145.81元的未分配利潤，該負債屬于上訴人在承包某某期間給潤晟××造成的經(jīng)營虧損，符合被上訴人的訴訟請求。在原審中雙方當(dāng)事人對《審計報告》中個別項目和事項均提出不同的調(diào)整主張，上訴人則以《審計報告》中未將公甲包期的虧損在承包某某期間進行體現(xiàn)為由申請補充審計，審計部門對此已接受補充審計，經(jīng)認證后認為當(dāng)事人提供的現(xiàn)有材料不能作出正確的判斷，委托事項無法完成的結(jié)論，故審計部門的補充結(jié)論并不存在程序瑕疵。上訴人的該上訴主張沒有事實與法律依據(jù)，本院不予支持。


關(guān)于爭議焦點2，本院認為，上訴人雖然按約支付了115萬元／年的承包款，但承包款的支付僅是合同約定的一項內(nèi)容，承包某某合同對庫存、總負債及流動資產(chǎn)在承包期間產(chǎn)生的變動，雙方均應(yīng)某擔(dān)相應(yīng)的后果的約定，其中包括上訴人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不增加公某相對虧損為承包原則的條款。由于上訴人在承包某某結(jié)束后，移交給潤晟××?xí)r新增加了未分配利潤負4791145.81元，因上訴人在承包某某期初潤晟××的未分配利潤為零，上訴人在承包某某期間給潤晟××增加虧損額4791145.81元。原判根據(jù)上訴人承包結(jié)束后，以審計結(jié)論確定的虧損額4791145.81元，減去潤晟××已入賬但不屬經(jīng)營期間的費用114973.29元，為合肥伊某乳業(yè)有限責(zé)任某司加工收入未計的貨款473263.05元，新增一條花色雪糕生產(chǎn)線但未入賬的投資款1053988元，扣除500000元的承包風(fēng)險抵押金，合計減去2648921.47元。再加上訴人在承包期后入賬屬承包某某期間的費用279881.07元，該部分費用應(yīng)當(dāng)由上訴人承擔(dān)，上述兩項合并后，得出上訴人在承包某某期間造成潤晟××虧損2928802.54元，并由上訴人賠付給潤晟××。原審法院據(jù)此確定賠償責(zé)任，依據(jù)充分。上訴人以應(yīng)收款欄目與期初數(shù)減少系用承包某某期間的銷售收入沖抵原五豐某司的潛虧及空賬，從而造成資產(chǎn)負債表中產(chǎn)生未分配利潤負4791145.81元，但上訴人卻未能提供上述解釋的相關(guān)證據(jù)，也提供不出足以推翻審計結(jié)論的其他證據(jù)，應(yīng)依法承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。故上訴人已經(jīng)全某某行承包合同某某的主張沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。


關(guān)于爭議焦點3，本院認為，上訴人與潤晟××簽訂承包某某合同后，潤晟××已按照合同約定將相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)交給上訴人，作為承包人上訴人應(yīng)某擔(dān)承包某某期間相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險和法律后果。因上訴人在承包某某潤晟××的過程某，并未建立承包某某期間獨立完善、全面的財務(wù)賬目，而是將潤晟××及麗水五豐冷食有限公某的財務(wù)賬目進行合并，上訴人主張甲公甲受了上訴人用銷售收入沖抵原五豐某司的潛虧及空賬，該部分內(nèi)容屬于上訴人承包某某潤晟××合同范圍外的財產(chǎn)，對此，應(yīng)當(dāng)由潤晟××承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但上訴人未能提供充分完整的證據(jù)予以證明，上訴人主張乙晟公甲擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任缺乏事實和法律依據(jù)，故本院不能支持其上訴主張。


綜上，原判認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴理由不成立，本院不予支持。依照《中華某某共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：


駁回上訴，維持原判。


二審案件受理費34230元，由上訴人喬某、傅某某、蘭某某、田某、李某某共同負擔(dān)。


本判決為終審判決。




審　判　長　　湯麗軍

代理審判員　　丁悅琛

代理審判員　　孫雅和




二〇一二年八月 二十一日


本件與原本核對無異


代　書記員　　何　錦