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浙江省麗水市中級人民法院


民 事 判 決 書


（2012）浙麗商終字第219號






上訴人（原審被告）：劉某。


委托代理人：李某某。


被上訴人（原審原告）：藍甲。


委托代理人：王某某。


原審被告：付某某。


上訴人劉某為與被上訴人藍甲、原審被告付某某民間借貸糾紛一案，不服麗水市蓮都區(qū)人民法院（2012）麗蓮商初字第133號民事判決，向本院提起上訴。本院于2012年7月13日受理后，依法組成由審判員盧岳平擔(dān)任審判長，審判員張建華、代理審判員孫雅和參加評議的合議庭，對本案進行審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。


原審法院審理查某：2010年9月25日，被告付某某出具借條向原告藍甲借款人民幣680000元，借條沒有約定借款利率和還款時間、被告劉某作為擔(dān)保人在借條上簽字擔(dān)保。借款后，被告付某某先后歸還給原告藍甲共200000元，余款經(jīng)原告催討，兩被告未予歸還。


認定上述事實的證據(jù)有原被告身份證件、借條及雙方當事人庭審陳述。


原告藍甲在一審中訴請：2010年9月25日，被告付某某以做生意資金周轉(zhuǎn)為由，向原告借款人民幣680000元，雙方約定月利率為2%，借期為一年，期滿之日還本付息，由被告付某某出具借條一張，被告劉某作為上述借款本金及利息的擔(dān)保人，在該借條上簽字按印。原告依約出借款項，在借款期間和借款期限屆滿后，借款人只歸還本金180000元和三個月20000元利息，之后就拒付本息。為此，請求判令：一、被告付某某立即償還原告借款人民幣480000元并支付利息（利息自2012年1月6日起按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準利率計算至款項還清之日止）；二、被告劉某對上述借款本金及利息承擔(dān)連帶償還責(zé)任；三、訴訟費用由兩被告承擔(dān)。


原審中被告付某某沒有作出答辯。被告劉某辯稱：原告訴狀陳述的有關(guān)事實與客觀事實不符。一是借條沒有約定借款的利率及支某某式，借條也沒有約定借款的期限，但在訴狀上說約定借期一年，利息2%，這與客觀事實不符。二是原告在訴狀中陳述劉某作為借款本息的擔(dān)保人，不事實，因為沒有約定利息，不存在作為利息的擔(dān)保人。三是劉某的擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)免除，不需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。理由是：雖然借條沒有約定還款期限，但原告在2011年4月份曾要求付某某歸還全部借款，這一事實表明這張借條的履行期限屆滿日是2011年4月份，根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，原告藍乙在履行期限屆滿之日起六個月內(nèi)向被告劉甲張某某，而原告藍甲沒有向被告劉某催討過，故被告劉某的擔(dān)保責(zé)任已經(jīng)免除。


原審法院審理認為：被告付某某出具借條向原告借款，系雙方當事人真實意思表示，該借貸關(guān)系成立。被告付某某在原告向其催討后，未能及時歸還，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。被告劉某作為連帶責(zé)任保證人，依法應(yīng)對上述借款承擔(dān)連帶償還責(zé)任。故原告的訴請有事實和法律依據(jù)，予以支持。被告劉某辯稱：原告在主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月內(nèi)未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，根據(jù)《中華甲共和國擔(dān)保法》第二十六條規(guī)定，保證人免除保證責(zé)任。對被告劉某的該辯解意見，因其提供的證據(jù)來源不合法，不予采納。被告付某某經(jīng)合法傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，視為對原告的訴請和所舉證據(jù)放棄抗辯和質(zhì)證的權(quán)某，不影響法院對本案依法作出判決。依照《中華甲共和國合同法》第二百零六條、第二百零七條、《中華甲共和國擔(dān)保法》第十八條、第二十一條、《中華甲共和國民事訴訟法》第一百三十條的規(guī)定，判決：一、被告付某某于判決生效后十五日內(nèi)歸還原告藍甲借款本金某民幣480000元并支付利息（利息從2012年1月6日起按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準利率計算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；二、被告劉某對上述款項承擔(dān)連帶償還責(zé)任。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華甲共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費9700元，由被告付某某、劉某負擔(dān)；公告費300元，由原告藍甲負擔(dān)。


一審宣判后，劉某不服，向本院提起上訴稱：一、一審判決認定事實不清。本案一審判決認定“余款經(jīng)原告催討，兩被告未予歸還”，以此涵蓋藍甲曾向上訴人主張過催討的事實，但是藍甲在原審?fù)�審中并未提供證據(jù)證明曾向上訴人主張過催討，上訴人也未對此進行認可。所以一審作出上述認定缺乏證據(jù)支持。同時，被上訴人在一審中還自認曾于2011年4月要求付某某歸還全部借款，對這一事實，一審卻未予認定。二、一審判決適用法律錯誤。原審判決以證據(jù)來源不合法為由對上訴人提供的錄音光盤不予采信并不正確，對于該錄音，上訴人已提供了光盤和文字翻譯，藍甲也在庭審中認可了錄音內(nèi)容確實是其與上訴人之間的真實通話。雖然上訴人在錄音前未經(jīng)藍甲同意，但這種取證方法并未侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定。因此不應(yīng)當作為非法證據(jù)而排除。三、一審舉證責(zé)任分配錯誤。藍甲在一審中自認已于2011年4月向付某某催討過全部借款，應(yīng)依法認定案涉借款的履行期限屆滿，上訴人作為連帶責(zé)任保證人，保證期間應(yīng)當從履行期限屆滿開始計算6個月，若債權(quán)人未在此保證期間內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)當免除其保證責(zé)任。而藍甲作為債權(quán)人首先應(yīng)當舉證證明其在保證期間內(nèi)向上訴人主張過權(quán)某，但是藍甲未能提供證據(jù)予以證明，應(yīng)當承擔(dān)舉證不能的后果。一審卻直接判決上訴人承擔(dān)連帶償還責(zé)任，屬于適用法律錯誤。綜上，上訴人認為，一審判決在認定事實和采信證據(jù)上存在著明顯錯誤，請求二審法院查某事實，依法改判，由被上訴人與原審被告負擔(dān)一、二審全部訴訟費用。


被上訴人藍甲答辯稱：一、被上訴人曾多次找上訴人要求還款，有很多人可以證明這一事實，但每次催討時，上訴人總是要求分期或者找各種理由拖延，原審判決之所以認為上訴人應(yīng)當承擔(dān)保證責(zé)任也是因為從證據(jù)可以看出被上訴人找過上訴人進行過催討。二、即使被上訴人在一審起訴時間也就是2012年1月6日前未向上訴人主張過權(quán)某，也不存在上訴人免責(zé)的情形，被上訴人持有的借款憑據(jù)上并未約定還款期限，且被上訴人同意寬限付某某至2011年9月25日再履行還款責(zé)任，因此根據(jù)擔(dān)保法解釋的規(guī)定，應(yīng)當從2011年9月26日開始計算保證期間，因此到本案起訴時的2012年1月尚某某過6個月，上訴人仍應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律正確。請求二審法院駁回上訴，維持原判。


原審被告付某某未作答辯。


上訴人劉某與原審被告付某某在二審中并未提交新證據(jù)。


二審中被上訴人藍丙請證人吳甲、葉某某出庭作證，待證被上訴人曾于2011年3、4月份與2011年9月份向上訴人劉乙行過催討的事實。證人吳甲陳述：在2011年3、4月份其與藍甲、吳乙、葉某某、藍丁五人在真尚美賓館樓下曾向劉乙行過催討，后其又于2011年9月至10月之間同吳乙、葉某某在囿山小學(xué)大門口等劉某自己出來，然后進行過催討。第三次其又于2011年10月底與吳乙、葉某某、藍甲在萬錦花苑××旁邊的路上等劉某，最后沒等到劉某。證人葉某某陳述：2011年3、4月份其與吳甲、藍甲、吳乙、藍丁五人在真尚美賓館樓下向劉乙行過催討，后又于2011年9月底與藍甲、吳甲、吳乙四人在囿山小學(xué)大門口打電話叫劉某出來，向其進行了催討，藍甲同其進行了協(xié)商。上訴人質(zhì)證認為：上述證人證言不屬于二審新證據(jù)，且兩個證人的證言在關(guān)鍵細節(jié)上有多處不一致，首先第二次催討藍甲有沒有在場，是在下午還是傍晚看到劉某的，兩個證人在這些問題上存在明顯矛盾，其次證人吳甲說同證人葉某某還進行過第三次催討但未成功見到劉某，而證人葉某某則表示只進行過兩次催討，根本不存在第三次的催討，最后證人吳甲又說第三次是在萬錦花苑××旁邊等劉某的，但是實際上萬錦花苑根本與民俗樂園相距甚遠。因此兩個證人的證言存在虛假，不應(yīng)予以采信。原審被告付某某未發(fā)表質(zhì)證意見。本院認為，證人吳甲與證人葉某某的證言中對關(guān)鍵問題的陳述存在明顯不一致，且也不能夠與原審法院對另外兩位證人吳乙、藍丁所作的筆錄中的催討時間等關(guān)鍵部分相呼應(yīng)。因此該兩位證人的證言不具有真實性，依法不予采信。


此外，關(guān)于原審法院未予采信的電話錄音資料，本院認為，由于該錄音證據(jù)雖是在未征得藍甲同意時所錄制，但并未侵害他人合法權(quán)益或者是以違反法律禁止性規(guī)定的方法取得，證據(jù)來源合法，同時藍甲在一審中已確認該錄音資料錄制的是其與劉某之間的通話內(nèi)容，在二審中藍甲雖口頭提出要求鑒定該錄音資料是否經(jīng)過剪輯，但在法院指定期限內(nèi)其未予明確答復(fù)，視為放棄鑒定權(quán)某，對于該錄音資料應(yīng)當予以采信。


二審查某：2010年9月25日，原審被告付某某出具借條向被上訴人藍甲借款人民幣680000元，借條并未約定借款利率和還款時間，上訴人劉某作為擔(dān)保人在借條上簽字擔(dān)保。借款后，被上訴人藍甲在2011年2月第一次向原審被告付某某進行催討，2011年4月要求付某某歸還全部借款，經(jīng)催討后付某某先后歸還給被上訴人藍甲共200000元。后付某某外出避債，下落不明，被上訴人藍甲遂于2012年1月6日向浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院提起訴訟，將借款人付某某與保證人劉丙為被告。


本案二審的爭議焦點為：被上訴人藍甲向上訴人劉甲張某某是否超過保證期間，上訴人劉某是否應(yīng)當承擔(dān)連帶保證責(zé)任。


本院認為，借條未約定債務(wù)履行期限與保證期限，雙方當事人均確認藍甲曾于2011年4月要求付某某償還全部借款，應(yīng)當視為案涉?zhèn)鶆?wù)履行期限屆滿。雖然被上訴人藍甲主張自己曾給予付某某寬限期至2011年9月25日，但并未提供證據(jù)證明其主張，且經(jīng)過催討后付某某已歸還部分款項，故案涉?zhèn)鶆?wù)的履行并不存在寬限期，保證期間應(yīng)當為自2011年4月起算的六個月內(nèi)。被上訴人藍乙當舉證證明其在此保證期間內(nèi)向劉甲張過權(quán)某，但在被上訴人與上訴人的通話中，上訴人曾多次提到被上訴人從未向上訴人催討過的情況，被上訴人未予反駁，還在通話中作出未向劉某催討過的陳述。因此根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，并不能判定被上訴人藍甲在保證期間內(nèi)曾向上訴人劉甲張過權(quán)某。被上訴人藍甲向一審法院提起訴訟時間為2012年1月，此時案涉?zhèn)鶆?wù)保證期間已經(jīng)屆滿，依照《中華甲共和國擔(dān)保法》第二十六條之規(guī)定，連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。故上訴人劉某不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。


綜上，原審判決認定事實不清，證據(jù)不足，本院依法予以改判。依照《中華甲共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：


一、維持浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2012）麗蓮商初字第133號民事判決第一項；


二、撤銷浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院（2012）麗蓮商初字第133號民事判決第二項；


三、駁回藍甲的其他訴訟請求。


如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華甲共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。


本案一審案件受理費9700元，由付某某負擔(dān)，公告費300元，由藍甲負擔(dān)；二審案件受理費9700元，由藍甲負擔(dān)。


本判決為終審判決。










審 判 長 盧岳平


審 判 員 張建華


代理審判員 孫雅和





二〇一二年八月二日


本件與原本核對無異


代 書記員 楊 玲